Il silenzio tra P.A. è un istituto incompatibile a fronte di attività tecniche valutative indispensabili sulla verifica dei requisiti di legge richiedendo l’atto espresso.

La quarta sezione Napoli del T.A.R. Campania, con la sentenza n. 5449 del 10 settembre 2018, interviene per negare la formazione del silenzio assenso in assenza dei presupposti di legge.

La norma generale dell’art. 20 «Silenzio assenso» (c.d. provvedimentale) stabilisce che nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell’Amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all’interessato, nel termine di legge, il provvedimento di diniego, ovvero non l’indizione di una conferenza di servizi.

Quello specifico (silenzio assenso endoprocedimentale, avendo valenza all’interno di un procedimento) tra Amministrazioni pubbliche previsto (ex art. 3 della Legge 7 agosto 2015, n. 124, c.d. Madia) dall’art. 17 bis «Silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici»: nei casi in cui è prevista l’acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni pubbliche per l’adozione di provvedimenti normativi le amministrazioni comunicano il proprio assenso, entro trenta giorni:

• dal ricevimento dello schema di provvedimento;
• corredato della relativa documentazione, da parte dell’Amministrazione procedente (escludendo, la presentazione da parte di un privato, diversamente si rientra nell’ipotesi dell’art. 20 cit.);
• decorsi i termini senza che sia stato comunicato l’assenso, lo stesso si intende acquisito.

Resta inteso che, in entrambi i casi in difetto di condizioni e presupposti, il provvedimento implicito di assenso è illegittimo e, sullo stesso, l’Amministrazione può esercitare i poteri di autotutela, e segnatamente il potere di annullamento, alle ordinarie condizioni previste dall’art. 21 novies della citata legge n. 241: l’istanza sia assistita da tutti i presupposti di accoglibilità, costituiti dai requisiti soggettivi e dalla documentazione allegata all’istanza, non potendosi determinare “ope legis” la regolarizzazione dell’abuso, in applicazione dell’istituto del silenzio assenso, ogni qualvolta manchino:

• i presupposti di fatto e di diritto previsti dalla norma;
• quando l’oblazione autoliquidata dalla parte interessata non corrisponda a quanto effettivamente dovuto;
• quando la documentazione allegata all’istanza non risulti completa ovvero quando la domanda si presenti dolosamente infedele (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 gennaio 2014, n. 63).

In tal senso, il termine iniziale per la formazione del silenzio assenso può decorrere solamente da quando la domanda sia completa di tutta la documentazione e di tutti i pareri necessari (T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. I, 22 aprile 1998, n. 435): l’eventuale inerzia dell’Amministrazione nel provvedere  non può far guadagnare agli interessati un risultato che gli stessi non potrebbero mai conseguire in virtù di (un) provvedimento espresso (Cons. Stato, sez. VI, 6 dicembre 2013, n. 5852).

Nel caso di specie (di rilievo per l’estensione applicativa), viene analizzato dal T.A.R. il ricorso proposto da un Istituto Paritario contro Ministero dell’Istruzione Università e Ricerca (MIUR) per l’annullamento di un decreto di riconoscimento dello status di scuola paritaria: la reiezione dell’istanza tesa ad acquisire l’autorizzazione.

Il ricorrente riteneva che in base alla disciplina ministeriale (ex dm nn. 83/2008 e 267/2007) una volta presentata la domanda con la autocertificazione del possesso di tutti i requisiti di legge, il MIUR doveva completare la procedura entro termini prestabiliti, anche acquisendo l’eventuale documentazione mancante.

Si riteneva avverato il presupposto dell’avvenuta formazione del silenzio assenso, in assenza di un’attività istruttoria, di richieste documentali, delle garanzie partecipative (per i procedimenti avviati su istanza di parte non occorre la comunicazione di avvio del procedimento, Cons. Stato, sez. IV, 5 maggio 2017, n. 2065; 11 settembre 2017, n. 4269; T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 4 aprile 2018, n. 2158), compreso il c.d. preavviso di rigetto, ex art. 10 bis della Legge n. 241/1990 (peraltro avvenuto).

Il Tribunale annota, da subito, che la questione si incentra sul mancato riconoscimento ex novo della parità scolastica già concessa, con conseguente venire meno degli effetti del silenzio assenso in mancanza di prova del possesso dei requisiti prescritti.

La Commissione Speciale del Consiglio di Stato del 23 giugno, con il parere n. 1640/16, depositato in data 13 luglio 2016, ha stabilito che l’operatività del silenzio assenso è inficiata quando sussista un’illegittimità per difetto di motivazione o di istruttoria.

L’operatività è subordinata al pieno rispetto di alcune condizioni oggettive e soggettive che devono essere puntualmente verificate nel corso dell’istruttoria da parte dell’Amministrazione procedente:

• schema di provvedimento: rectius istruttoria, ex 3 della Legge n. 241/1990;
• Amministrazione titolare della competenza a riceverlo.

Infatti, qualora l’istruttoria non sia stata effettuata o sia stata condotta in modo non corretto, il provvedimento finale emanato dopo l’assenso « per silentium » ben potrebbe risultare illegittimo, con conseguente responsabilità risarcitoria delle Amministrazioni cui quest’ultimo è imputabile.

Circostanza sostanziale che porta a ritenere che in presenza di un’attività tecnico – valutativa l’istituto di semplificazione e acceleratorio dovrebbe non operare, richiedendo un approfondimento incompatibile con tale ratio.

In termini diversi, è inconciliabile l’istituto del silenzio assenso in presenza di un’attività istruttoria necessaria: nelle ipotesi ove sia indispensabile un parere tecnico siamo al di fuori dal perimetro di applicazione del nuovo silenzio assenso endoprocedimentale, di cui al nuovo art. 17 bis, dovendo rimanere esclusi i pareri e le valutazioni di carattere tecnico (cfr. art. 16, c.d. silenzio facoltativo, art. 17, c.d. silenzio devolutivo).

A sostenere tali argomentazioni sul significato e l’intensità dell’attività valutativa sul riconoscimento della parità, ergo la verifica dei titoli e requisiti, viene evidenziato il profilo sostanziale che non può ridursi a mera formalità, «ma inserisce la scuola paritaria nel sistema nazionale di istruzione e garantisce l’equiparazione dei diritti e doveri degli studenti, le medesime modalità di svolgimento degli esami di Stato, l’assolvimento dell’obbligo di istruzione l’abilitazione al rilascio di titoli di studio aventi lo stesso valore legale di quello delle scuole statali e più in generale impegna le scuole paritarie a contribuire alla realizzazione delle finalità di istruzione e educazione che la Costituzione assegna al sistema scolastico»: requisiti di legge che devono essere posseduti prima del riconoscimento non potendo essere conseguiti “in progress”, anche oltre l’inizio dell’anno scolastico pena il mancato corretto funzionamento del sistema sotto i diversi profili della «normativa su luoghi, strutture e attività didattica e, in ultimo, del diritto a ricevere gli emolumenti pubblici che lo Stato italiano corrisponde in virtù dell’esercizio “vicario” della fondamentale funzione dell’istruzione scolastica».

La sentenza n. 5449/2018 del T.A.R. Napoli ha il pregio di chiarire, con una cesura innovativa, la portata del silenzio assenso tra P.A., escludendo tale istituto di natura acceleratoria e di semplificazione procedimentale quando è indispensabile – per la natura degli interessi e la complessità del merito tecnico – un parere di natura obbligatorio e la verifica concreta dei requisiti di legge.