In una procedura di gara l’operatore economico ha diritto di accesso agli atti di gara (decreto della Procura della Repubblica) se finalizzato alla tutela di una posizione giuridica qualificata, ove la richiesta ostensiva sia correlata alle condizioni di esclusione dalla stessa (e non vi siano ragioni di sicurezza interna o d’indagine).

La massima

La sez. I Napoli, del TAR Campania, con la sentenza 8 agosto 2023 n. 4776, dando evidenza alla natura sostanziale del contenuto e degli effetti dell’atto (provvedimento), rispetto al soggetto che ha formato l’atto, sia pure nell’esercizio di funzioni di polizia giudiziaria (PG), ha ritenuto illegittimo il diniego afferente ad attività di indagine e alla natura riservata della fonte informativa.

I confini ed i limiti

È noto che l’art. 24 della legge n. 241/1990, nella versione riformulata dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15 ha sancito, elevando a rango superiore un principio già introdotto a livello regolamentare: l’esclusione dell’esibizione di atti utilizzati nel corso dell’attività giudiziaria o di polizia.

L’approdo operativo (cogente) porta a ritenere che essendo stata sancita con legge ordinaria la sottrazione di tali categorie di documenti alla conoscibilità degli stessi interessati, in tale prospettiva non sono ostensibili, ex artt. 114 e 329 cpp, gli atti afferenti ad informative penali riferite agli istanti, ad eventuali indagini in corso, in quanto potenzialmente relative ad un procedimento penale e rientranti perciò nella esclusiva disponibilità dell’organo requirente procedente.

L’esegesi impone di affermare che gli atti istruttori di un procedimento penale sono esclusi dall’accesso, sicché la documentazione in possesso dell’Amministrazione coperta da segreto istruttorio, in quanto afferente a indagini preliminari o procedimenti penali in corso non può essere esibita, proprio in relazione alle determinazioni del legislatore che ha inteso contemperare, secondo i principi fissati dall’art. 97 della Costituzione, gli opposti interessi in gioco, quello del privato, di accedere agli atti dell’Amministrazione in ossequio al principio di trasparenza dell’azione amministrativa e quello pubblico, di sottrarre all’accesso determinate categorie di atti, la cui pubblicità potrebbe recare pregiudizio agli interessi, ritenuti prevalenti, individuati nelle lettere a), b), c) e d) del comma 2, dell’art. 24 della legge n. 241 del 1990[1].

Qualora si richieda l’ostensione di atti coperti da segreto istruttorio perché posti in essere nell’ambito di un’attività di PG, i relativi documenti dovranno essere ritenuti sottratti al diritto di accesso, ex artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990 e ostensibili unicamente mediante l’attivazione degli strumenti previsti dal codice di procedura penale, tra cui sono contemplate le c.d. indagini difensive, ex artt. 391 bis e ss. cpp[2].

Solo gli atti per i quali è stato disposto il sequestro e quelli coperti da segreto possono risultare sottratti al diritto di accesso (documentale)[3].

Ciò posto, la ratio legis risulta finalizzata ad escludere la piena ostensibilità delle informazioni che possono costituire fonte d’indagine (prova, ovvero relazioni di servizio), pur tuttavia (si comprende dalla lettura della sentenza) se queste costituiscono atti presupposti (vedi, ad esempio negli abusi edilizi, l’informativa di reato)[4] volti all’adozione di un provvedimento amministrativo, o essi stessi provvedimenti incidenti la sfera di vita del destinatario (interesse protetto, ex art. 53 del d.lgs. 50/2016, ora art. 35 del d.lgs. 36/2023) quale motivazione di esclusione ad una procedura selettiva, non appare possibile richiamare tra le cause di rifiuto la funzione (quella dell’Autorità penale) correlata alla natura stessa dell’atto.

Neppure, si potrebbe ammettere il differimento dell’ostensione degli atti, in quanto connessi direttamente e immediatamente all’esercizio di funzioni di polizia giudiziaria, sottratti alla visione, ai sensi dell’art. 329 cpp, fino alla conclusione del procedimento medesimo, dovendo, diversamente, ancorare la valutazione all’estrinseca di quel determinato atto inserito in un procedimento amministrativo di scelta del contraente, ossia nei requisiti di “onorabilità” che devono persistere in coloro che intendono essere parte negoziale (affidabilità) con la PA[5].

Il caso.

La questione di diritto è sorta a seguito del ricorso di un operatore economico contro il Ministero della Giustizia, Procura Presso il Tribunale, per l’annullamento del diniego all’accesso di un’informativa (della Direzione Nazionale Antimafia e altre Autorità Giudiziarie, AG) posta a ragione dell’esclusione di un affidamento del servizio di intercettazioni telefoniche, telematiche ed ambientali.

L’informativa riferiva l’acquisizione di informazioni «dalle quali risulta l’esistenza di alcune cointeressenze societarie con soggetti per i quali sussistono controindicazioni; rilevato che l’emergenza di tali fatti incide inevitabilmente sul rapporto fiduciario e determina pertanto l’esclusione… dall’affidamento del servizio a seguito della partecipazione all’invito».

L’esigenza di conoscere le circostanze dei fatti contestati e preclusivi alla partecipazione, ignoti al ricorrente, venivano, dunque, posti a fondamento del diritto all’accesso documentale, dal quale seguiva il diniego: richiesta non accoglibile, «atteso che si tratta di atti riservati e non ostensibili; rilevato che il rapporto con le società prescelte per l’attività di noleggio dei servizi telefonici è di carattere fiduciario, la cui sussistenza non è sindacabile».

In termini diversi, le pregiudizievoli informazioni hanno comportato l’estromissione alla gara con il bisogno di comprendere appieno il perimetro di riferimento che, qualora, assunto in termini certi (definitivi) potrebbero determinarne l’esclusione del ricorrente dall’intero settore di attività nel quale opera: interesse qualificato e situazione giuridicamente rilevante e attuale, anche nella sua funzione di estromissione da ulteriori gare[6].

Merito

Il Tribunale dichiara il ricorso fondato, condanna l’Amministrazione (annullamento del diniego), ordina l’accesso (soccombenza per le spese) sulla base delle seguenti argomentazioni:

• la natura di gara secretata non è idonea in assoluto a determinare la totale compressione del diritto di accesso, essendo prevista una peculiare disciplina basata, da un lato, sui limiti dettati dall’art. 53, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, in tema di segreto industriale, e, dall’altro, sulle regole generali previste dall’art. 24 legge n. 241/1990, tra cui rileva il menzionato DM n. 115 del 1996 (richiamo, peraltro, non pertinente);
• nelle gare segretate (ai sensi dell’art. 8, comma 5, lettera c), del decreto del Presidente della Repubblica 27 giugno 1992, n. 352) la deroga all’accesso è limitata alle informazioni relative all’esigenza di salvaguardare la sicurezza e l’ordine pubblico: aspetto inconferente privo di riscontro nella fattispecie;
• l’eventuale presenza di situazioni che escludono l’accesso per particolari esigenze di riservatezza (in alternativa, apporre il segreto di Stato), diversamente, doveva essere adeguatamente motivata (non limitandosi a generiche osservazioni), con un rigore istruttorio tale da dimostrare il bilanciamento (ponderazione) tra riservatezza e tutela in giudizio dei diritti e degli interessi della parte ricorrente (ex comma 7, dell’art. 24 della legge n. 241 del 1990);
• il principio generale, deve – in ogni caso – essere analizzato con il diritto che postula una clausola di chiusura del sistema: deve «essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici».

Appurato, dal quadro fattuale e dalla documentazione, che nel caso di giudizio non vi sono provvedimenti o atti connessi con l’attività giurisdizionale, il diniego non risulta fondato su alcuna plausibile motivazione, rimarcando l’orientamento secondo il quale l’esistenza di un’indagine penale non implica, di per sé, la sottrazione al dovere di ostensione di tutti gli atti o provvedimenti che in qualsiasi modo possano risultare connessi coi fatti oggetto d’indagine, atteso che solo gli atti per i quali è stato disposto il sequestro e quelli coperti da segreto sono sottratti al diritto di accesso.

Ne discende, quale logica e ragionevole conseguenza che una volta che i documenti sono stati trasmessi alla competente Procura della Repubblica, non sono perciò stesso coperti da segreto istruttorio, ex art. 329 cpc (salvo specifico provvedimento di secretazione)[7], atteso che gli atti posti in essere da una Pubblica Amministrazione nell’ambito della sua attività istituzionale sono atti amministrativi, anche se riguardanti lo svolgimento di attività di vigilanza, controllo e di accertamento di illeciti, e rimangono tali pur dopo l’inoltro di una denunzia all’Autorità giudiziaria[8], la quale può essere assimilata a quella di una qualsiasi stazione appaltante che ha raccolto notizie di illeciti (anche penalmente rilevanti) poi trasmesse all’AG.

A margine viene rammentato che il solo fatto di aver partecipato alla procedura di gara è già di per sé sufficiente per dimostrare l’attualità, la concretezza e l’indispensabilità dell’interesse ad accedere alla documentazione richiesta[9].

[1] TAR Sardegna, sez. I, 6 settembre 2017, n. 575.

[2] TAR Lazio, Roma, sez. III Ter, 23 dicembre 2015, n. 14525.

[3] Cfr. TAR Puglia, Lecce, sentenza n. 2331/2014.

[4] Cfr. Cass. pen., sez. V, 9 marzo 2011, n. 13494, che nell’individuare gli atti e i documenti coperti dal segreto, ex art. 329 cpp, per i quali vige il divieto di pubblicazione di cui all’art. 114 cpp, ha puntualizzato che non rientrano nel divieto in oggetto i documenti di origine extraprocessuale acquisiti al procedimento e non compiuti dal PM o dalla polizia giudiziaria.

[5] TAR Puglia, Lecce, sez. II, 21 maggio 2018, n. 840.

[6] Si rinvia, LUCCA, Affidabilità e motivi di esclusioni dell’operatore economico per un processo penale pendente nell’affidamento di attività di intercettazioni telefoniche, safetysecuritymagazine.com, 14 febbraio 2019.

[7] Cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. III, 25 luglio 2017, n. 1943 e 2 febbraio 2017, n. 229, ove è stato chiarito che l’esistenza di un’indagine penale non implica, di per sé, la non ostensibilità di tutti gli atti o provvedimenti che in qualsiasi modo possano risultare connessi con i fatti oggetto di indagine. Idem TAR Campania, Napoli, sez. I, 23 febbraio 1995, n. 38; Cons. Stato, sez. IV, 28 ottobre 1996, n. 1170 e TAR Puglia, Bari, sentenza n. 287/2011.

[8] Cfr. Cons. Stato, sez. III, 26 gennaio 2021, n. 770.

[9] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 luglio 2022, n. 6448.