La sez. I Latina del T.A.R. Lazio, con la sentenza 16 maggio 2020 n. 164, interviene per riaffermare gli effetti instabili dell’aggiudicazione provvisoria, incapace di consolidare un’aspettativa qualificata (e il preteso indennizzo/risarcimento a favore dell’aggiudicatario provvisorio) ben potendo la stazione appaltante revocare la gara.

Giova premettere che solo l’aggiudicazione costituisce provvedimento impugnabile, ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, ultimo periodo del d.lgs. n. 104/2010, essendo inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, di cui all’art. 33 del d.lgs. n. 50/2016 e degli atti endoprocedimentali privi di immediata lesività[1].

La proposta di aggiudicazione, infatti, è pacificamente da ritenere (alla stregua della vecchia aggiudicazione provvisoria) quale atto di natura endoprocedimentale, ad effetti instabili ed interinali, soggetta all’approvazione dell’organo competente della stazione appaltante[2], sicché la revoca dell’aggiudicazione provvisoria non richiede un onere motivazionale rafforzato, non essendo spirati i termini dell’aggiudicazione.

Inoltre, l’art. 95, comma 12, del d.lgs. n. 50/2016, consente alla stazione appaltante «di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto»: la valutazione di non convenienza o non idoneità della offerta, cui fa riferimento la citata norma, ha natura latamente discrezionale e non implica la carenza assoluta dei requisiti richiesti, potendo a tal fine essere sufficiente anche una valutazione puntuale e motivata di manifesta inadeguatezza o insufficienza delle caratteristiche tecniche dell’offerta presentata, confermando un potere di natura discrezionale che comporta la riedizione della gara[3].

Va, anche, rammentato per un compiuto inquadramento della questione che dopo l’introduzione dell’art. 21 quinquies nella legge n. 241 del 1990, ad opera dell’art. 14 della legge 11 febbraio 2005, n.15, come integrato dal comma 1 bis introdotto dall’art. 13 del d.l. 31 gennaio 2007, n. 7, (convertito dalla legge 2 aprile 2007, n. 40), ha fatto ingresso nel nostro ordinamento la c.d. responsabilità della P.A. per atti legittimi: l’indennizzo, ex art. 21 quinquies non spetta in caso di revoca di atti ad effetti instabili ed interinali, ma solo in caso di revoca di atti definitivi[4].

Il tema affrontato attiene alla determinazione di revoca in autotutela di una determinazione per l’affidamento di un appalto di adeguamento degli impianti di pubblica illuminazione alla normativa in materia di sicurezza elettrica, inquinamento luminoso e risparmio energetico, finanziato tramite terzi, mediante la concessione in gestione ventennale degli impianti, motivato da ragioni di conformazione della gara alla più recente disciplina del d.lgs. n. 50/2016 (ossia, una più congrua proposta negoziale rispetto al momento di redazione degli atti di gara, risalenti nel tempo).

Il ricorrente, aggiudicatario provvisorio della gara, impugnava il provvedimento e gli atti connessi che hanno impedito l’aggiudicazione definitiva e l’affidamento della concessione, rilevando tutti i profili di carenza motivazionale, di tardività dell’intervento, oltre i termini di esercizio dell’autotutela, mancando, altresì, il bilanciamento dell’interesse del privato da contemperarlo con quello pubblico.

Il Tribunale nel ritenere il ricorso infondato annota:

• l’inconferibilità dei vizi afferenti agli atti della nuova giunta comunale di indirizzo rivolti al responsabile per la revoca delle gare in corso e riferite a decisioni assunte dall’Amministrazione precedente[5];
• l’aggiudicazione provvisoria per sua natura giuridica risulta essere un atto provvisorio ad effetti instabili;
• la natura provvisoria e non definitiva spiega la non tutelabilità processuale dell’aggiudicazione provvisoria, ai sensi degli artt. 21 quinquies e 21 nonies della legge n. 241 del 1990[6];
• la sua revoca (ovvero, la sua mancata conferma) non è qualificabile alla stregua di un esercizio del potere di autotutela, tale cioè da richiedere un raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario, dal momento che l’aggiudicazione provvisoria non è l’atto conclusivo del procedimento.

In effetti, la proposta di aggiudicazione non corrisponde all’aggiudicazione e non perfeziona il procedimento di individuazione dell’affidatario, dovendo sostenere che se la decisione non giunge alla naturale conclusione della gara non si può ritenere raggiunto alcun affidamento qualificato: questo neppure in capo all’aggiudicatario provvisorio (titolare, al più, di una mera aspettativa di fatto.

Correlato a questi effetti precari della fase istruttoria procedimentale, non sorge alcun obbligo in capo alla stazione appaltante rispetto ad un eventuale ripensamento ed esercizio dell’autotutela, espressione di un potere autonomo del tutto discrezionale (in tale fase).

Infatti, la decisione di non procedere oltre, anche a distanza di tempo, non richiede alcuna partecipazione dell’operatore economico, neppure la notifica dell’avviso di avvio del procedimento, né all’aggiudicatario provvisorio né a terzi[7].

Invero, in questa fase procedimentale l’aggiudicatario provvisorio:

• vanta solo un’aspettativa non qualificata o di mero fatto alla conclusione del procedimento;
• l’assenza di una posizione di affidamento meritevole di tutela qualificata attenua l’onere motivazionale facente carico alla P.A., in occasione del ritiro dell’aggiudicazione provvisoria, anche con riferimento alla indicazione dell’interesse pubblico giustificativo dell’atto di ritiro[8];
• non vanta la pretesa dell’applicabilità del termine di 18 mesi, di cui all’art. 21 nonies della legge n. 241/90, proprio in ragione del fatto che l’atto di revoca non ha natura provvedimentale, né tale disposizione si riferisce alla diversa fattispecie dell’annullamento d’ufficio per illegittimità dell’atto e non a quella che si occupa della revoca, di cui all’art. 21 quinques della cit. legge n. 241;
• non vanta alcun risarcimento e/o di indennizzo atteso che l’aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva costituisce un evento fisiologico, inidoneo ad ingenerare un affidamento tutelabile all’aggiudicazione definitiva, con il conseguente obbligo risarcitorio;
• non vanta neppure l’indennizzo, di cui all’ art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, poiché in tale caso si è di fronte al mero ritiro di un provvedimento, che ha per sua natura efficacia destinata ad essere superata dal provvedimento conclusivo del procedimento (non avvenuto), non a una revoca di un atto amministrativo ad effetti durevoli, come previsto dalla citata disposizione sulla indennizzabilità della revoca[9].

Si può concludere che l’unico limite alla possibilità di esercitare un potere di revoca della procedura di gara è costituito dall’avvenuta stipula del contratto, tenendo distinta la fase anteriore all’aggiudicazione idonea a costituire un principio di affidamento in capo al concorrente che ne sia destinatario, mentre per l’ex aggiudicazione provvisoria non è richiesto un particolare onere motivazionale a sostegno della revoca del procedimento: prima della stipula del contratto, la revoca è pur sempre possibile, salvo un particolare e più aggravato onere di motivazione[10].

[1] T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 6 aprile 2018, n. 928. La proposta di aggiudicazione per sua natura possiede un’efficacia destinata ad essere superata, T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 5 gennaio 2018, n. 107.

[2] Cons. Stato, sez. VI, 13 giugno 2013, n. 3310.

[3] T.A.R. Lazio, Roma, sez. III quater, 14 ottobre 2019, n. 11806.

[4] T.A.R. Lazio, Roma, sez. II bis, 8 settembre 2015, n. 11098.

[5] Sul punto, è stato sentenziato che la giunta municipale è competente ad adottare una delibera con la quale ha stabilito di non procedere all’aggiudicazione definitiva di un appalto, revocando l’aggiudicazione provvisoria, atteso che la giunta stessa, ai sensi degli artt. 48, comma 2, e 107, commi 1 e 2, del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, è l’organo con funzioni essenzialmente di amministrazione attiva ed attuazione degli indirizzi politico-amministrativi, Cons. Stato, sez. V, 19 agosto 2016, n. 3646.

[6] Cons. Stato, sez. V 20 agosto 2013, n. 4183.

[7] Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 2018, n. 6323. In senso contrario, T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 28 marzo 2020, n. 505, ove si richiede, sia in caso di revoca sia nel caso di annullamento dell’aggiudicazione, la comunicazione di avvio del procedimento nei confronti dell’aggiudicatario.

[8] Cons. Stato, sez. III, 6 marzo 2018, n. 1441.

[9] T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 18 gennaio 2019. n. 67.

[10] T.A.R. Lazio, Roma, sez. II ter, 5 settembre 2016, n. 9543.