La quinta sez. del Consiglio di Stato, con la sentenza 12 settembre 2019 n. 6158, afferma la piena legittimità della riduzione della durata negoziale in sede di stipulazione di un servizio pubblico, a seguito di un contenzioso che ne ha rinviato l’inizio.

Sotto il profilo fattuale, una Centrale Unica di Committenza indiceva una procedura di gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica comunale per la durata di anni cinque (il bando stabiliva la data di inizio e termine del rapporto negoziale): l’aggiudicazione veniva annullata, a seguito di impugnazione dalla seconda classificata, con conseguente riapertura del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta della prima classificata.

Seguiva aggiudicazione definitiva, con specificazione che l’affidamento aveva la durata di tre anni, con l’inevitabile riduzione dell’importo originario: due elementi essenziali del bando di gara connesso alla presentazione dell’offerta su una durata originaria di anni cinque (un’implicita revoca parziale del bando, in mancanza dei presupposti previsti dalla legge, secondo i ricorrenti).

In primo grado, veniva respinto il ricorso, rilevando da una parte, che il bando prevedeva una data di inizio e di conclusione del contratto (la data, rectius durata è un elemento essenziale nei contratti con la P.A. che deve sempre essere stabilito, determinato e certo), dall’altra parte, in sede di aggiudicazione l’Amministrazione non era tenuta a dare spiegazioni, essendo il termine di conclusione già definito, semmai quello che poteva condurre ad un’eventuale lesione dell’affidamento poteva ricondursi al termine iniziale del contratto.

In appello, si rimarcava sul fatto che, avendo la P.A. stabilito un termine di inizio e di fine del rapporto, si voleva solo definire una durata quinquennale, mentre le date indicate risulterebbero «solo indicative/presuntive della durata del contratto stesso e, come tali, non costituenti autovincolo per l’amministrazione».

In aggiunta, si osservava che, in relazione al contenzioso insorto, limitarsi a considerare vincolanti le date di inizio e di conclusione del contratto avrebbe significato – in linea astratta – non dare inizio mai al contratto ben potendo il cit. contenzioso terminare in coincidenza della durata finale definita nel bando, oltre ad alterare la concorrenza visto che l’offerta presentata si parametrava con una durata maggiore rispetto ai tre anni definita in sede di aggiudicazione.

I giudici di Palazzo Spada statuiscono l’appello infondato atteso che il bando di gara fissava la durata del servizio di refezione scolastica per «periodo dal 1° settembre 2016 al 31 agosto 2021», donde il dato letterale non lasciava spazio a dubbi interpretativi sulla volontà dell’Amministrazione di stipulare un contratto di appalto con data di inizio (il 1°settembre 2016) e di fine (31 agosto 2021), diversamente avrebbe indicato solamente la durata del contratto senza riportare – in modo chiaro – il suo effettivo inizio.

Sugli ulteriori motivi di appello, viene osservato che i tempi di durata di una gara possono dilatarsi, a prescindere da un contenzioso, dunque qualora sia stato eroso di molto il tempo originariamente fissato di durata del contratto rientra nei poteri e nell’esercizio della discrezionalità della stazione appaltante valutare se optare per una nuova gara (con una durata corrispondente a quella originariamente stabilita) o dar seguito alla stipulazione contrattuale che, inevitabilmente, avrà durata limitata.

In termini diversi, il protrarsi delle operazioni di gara, oltre il termine (di durata) definito in sede di bando, non danno luogo ad un effetto automatico di non aggiudicazione anche quando il ritardo dovesse coincidere con la durata indicata nel bando, potendo l’Amministrazione vagliare delle due opzioni – nuova gara o aggiudicazione – quella che maggiormente persegue l’interesse pubblico: nel caso di specie, la sottoscrizione del contratto per una durata inferiore rispetto a quella originaria definita in sede di gara.

Il Consiglio di Stato, pur comprendendo che il ritardo non era imputabile all’appellante (aggiudicatario) e delle conseguenze pregiudizievoli per la maturazione dei requisiti di capacità tecnica da spendere in gare successive, riflette ritenendo tale constatazione non essere motivo per disporre una modifica delle condizioni contrattuali, come previste in modo solare dal bando di gara.

La sentenza n. 6158 del 12 settembre 2019 della sez. V del Consiglio di Stato evidenzia la possibilità (un potere discrezionale sull’an) per l’Amministrazione di poter aggiudicare anche per un periodo diverso da quello stabilito in sede di gara, qualora sopraggiunga un ritardo nel procedimento di aggiudicazione (sia riferito a ragioni esterne, quali un contenzioso, sia a ragioni interne, complessità della gara), pur ammettendo che da parte dell’operatore economico sussistono delle conseguenze negative (nei termini indicati); diversamente, volendo mantenere il periodo originario in termini di durata, la facoltà di indire una nuova gara.