Il caso

La sez. VI del Consiglio di Stato, con la sentenza 24 luglio 2020 n. 4745 (estensore Sabatino), declina gli obblighi istruttori e di verifica della provenienza della proprietà (o del diritto reale) del soggetto che richiede il titolo edilizio, sussistendo in capo al Responsabile del procedimento da una parte, un dovere di accertare la legittimazione all’istanza, dall’altra, una correlata “giustificazione” se il provvedimento esorbita il perimetro del destinatario, incidendo (salvo diritti) sui terzi.

La questione è riferita ad una pratica di condono e all’intervento del controinteressato che ne contestava la consistenza, lamentando l’esecuzione di opere in difformità, avvenute senza il suo consenso, violando anche le distanze, chiedendone il rigetto alla sanatoria: seguiva il pronunciamento sulla legittimazione e sull’operato dell’Amministrazione, in relazione alla impossibilità della sanatoria richiesta ed alla conseguente necessità del ripristino.

Giurisdizione, destinatario e motivazione dell’ordinanza di demolizione

Le questioni affrontate vertono (anche):

• non sulla determinazione proprietà dell’area d’intervento, che è vicenda di pertinenza della giurisdizione ordinaria, ma sulla correttezza del procedimento amministrativo in relazione al concreto e corretto accertamento dei fatti e alla adeguata ponderazione degli interessi di competenza del giudice amministrativo.
• sul destinatario dell’ordinanza di demolizione, essendo sufficiente la notificazione ad uno solo dei proprietari del provvedimento demolitorio, affinché sia validato il procedimento amministrativo volto al ripristino della situazione giuridica illegittimamente incisa dagli interventi edilizi effettuati[1], implicitamente segnando la natura solidale della loro obbligazione[2];
• (ne consegue che) l’omessa notifica dell’ordinanza di demolizione anche a tutti i comproprietari, lungi dal costituirne un vizio di legittimità, determina solo l’inefficacia del provvedimento limitatamente ai soggetti, in ipotesi, comproprietari per i quali è mancata la notifica che potranno impugnare il provvedimento sanzionatorio, facendo valere in via autonoma le proprie ragioni entro il termine decorrente dalla piena conoscenza dell’ingiunzione[3];
• (si annota anche che) l’eventuale impossibilità di demolizione deve essere valutata in sede esecutiva, senza che venga ad incidere sulla legittimità dell’ordinanza di demolizione[4];
• il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso; il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino[5].

La legittimazione estesa al titolo

Venendo alle questioni di interesse, sotto il profilo degli obblighi istruttori:

• in merito alla legittimazione soggettiva alla proposizione dell’accertamento di conformità si deve ritenere la posizione del richiedente più ampia rispetto a quella necessaria ad ottenere il permesso di costruire;
• l’impulso al rilascio di un titolo edilizio, teso alla trasformazione del bene, da parte di chi si trovi in posizione di detenzione qualificata del bene stesso è ammissibile anche nell’ambito di un rapporto di locazione[6];
• in materia di sanatoria la normativa di riferimento (ex 36 del D.P.R. n. 380/2001, Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) ammette la proposizione dell’istanza da parte non solo del proprietario, ma anche del ‘responsabile dell’abuso’, tale dovendo intendersi lo stesso esecutore materiale, ovvero chi abbia la disponibilità del bene, al momento dell’emissione della misura repressiva;
• la maggiore ampiezza della legittimazione a richiedere la sanatoria, rispetto al preventivo permesso di costruire, trova d’altra parte giustificazione nella possibilità da accordare al predetto responsabile – ove coincidente con l’esecutore materiale delle opere abusive – di evitare le conseguenze penali dell’illecito commesso, ferma restando la salvezza dei diritti di terzi.

Dunque, una cosa è la legittimazione alla richiesta della sanatoria, estesa ben oltre al titolare del bene, ovvero all’esecutore materiale dell’abuso, altra questione è la possibilità concreta di sanare l’abuso a fronte di una contraria volontà dell’eventuale comproprietario dissenziente.

Verifiche, indagini e salvo i diritti di terzi

Infatti, il rilascio del titolo abilitativo (anche in sanatoria) fa comunque salvi i diritti dei terzi e non interferisce, pertanto, nell’assetto dei rapporti fra privati, ferma restando la possibilità per l’Amministrazione di verificare la sussistenza di limiti di matrice civilistica, per la realizzazione dell’intervento edilizio da assentire.

Ed è questo il tema centrale del pronunciamento, la previsione di salvezza dei diritti dei terzi è sempre stata intesa non come una mera clausola di rinvio alla protezione civilistica, tale da escludere ogni obbligo dell’Amministrazione nell’accertare la posizione dei controinteressati, ma come criterio di contemperamento tra le attribuzioni del giudice civile, unico soggetto titolare a dirimere i contrasti tra privati, e l’Amministrazione, che ha un compito più limitato, non potendo estendere il proprio giudicato sui diritti dei terzi, eventualmente lesi.

Compito dell’Amministrazione, nel corso dell’istruttoria, è quello di verificare che esista la legittimazione per intervenire sul bene per il quale è chiesto il titolo edilizio, benché tale titolo sia sempre rilasciato facendo salvi i diritti dei terzi[7].

In tale attività procedimentale, secondo una consolidata giurisprudenza, deve escludersi un obbligo del Comune di effettuare complessi accertamenti diretti a ricostruire tutte le vicende riguardanti la titolarità del bene o di verificare l’inesistenza di servitù o altri vincoli reali che potrebbero limitare l’attività edificatoria, atteso che il titolo edilizio (ad es. permesso di costruire) è un atto amministrativo che rende semplicemente legittima l’attività edilizia nell’ordinamento pubblicistico, e regola solo il rapporto che, in relazione a quell’attività, si pone in essere tra l’Autorità amministrativa che lo emette ed il soggetto a favore del quale è emesso, ma non attribuisce a favore di tale soggetto diritti soggettivi conseguenti all’attività stessa, la cui titolarità deve essere sempre verificata alla stregua della disciplina fissata dal diritto comune[8].

Il “salvo diritti di terzi” non giustifica il rilascio

In questa attività esplorativa, benché il Responsabile del procedimento non sia tenuto a svolgere particolari attività investigative, essendo il titolo rilasciato “salvi i diritti dei terzi”, questo non lo esime (diversamente) da un arresto procedimentale qualora sia consapevole che il diritto di chi richiede il titolo abilitativo è contestato.

In effetti, quando l’Amministrazione è resa edotta di un contenzioso sulla titolarità del diritto di proprietà, ovvero della disponibilità del bene, sussiste un onere di diligenza, correttezza e buona fede che impone di compiere le indagini necessarie per verificare se tali contestazioni siano fondate e denegare il rilascio del titolo se il richiedente non sia in grado di fornire elementi seri a fondamento del suo diritto[9].

In presenza di un’istanza, anche in sanatoria, con una legittimazione più ampia di quella necessaria per conseguire il permesso di costruire, risulta del tutto irrilevante la posizione del terzo comproprietario dissenziente, dovendo l’Amministrazione in primis accertare l’esistenza di un legittimo titolo a fondamento della pretesa; titolo di carattere sostanziale e non meramente procedimentale, non potendo assecondare la richiesta (di sanatoria o del titolo edilizio) sulla base del “salvo diritti di terzi” quando agli atti risulta instabile la posizione del richiedente, ossia se ne contesti la proprietà del bene e l’interessato non fornisca tale onere probatorio: occorre stabilire il giusto rapporto tra legittimazione procedimentale e spettanza del bene della vita.

In assenza del dominio viene meno la legittimazione, con l’inevitabile dovere della P.A. di verificare ex ante la provenienza del bene, con un’adeguata istruttoria nell’ipotesi, non rara, di dubbi o incertezze o contestazioni sull’intestazione dell’immobile (rectius diritto di proprietà), impedendo il rilascio del titolo o la sanatoria a favore di coloro che non vantano alcun diritto sul bene, o in danno del proprietario dissenziente: un dovere di buona amministrazione nel verificare l’esistenza di eventuali fattori limitativi, preclusivi o estintivi dello ius aedificandi esercitato dal richiedente il titolo edilizio.

Si deve concludere nel ritenere che l’ufficio competente al rilascio del titolo edilizio deve previamente accertare che chi richiede di costruire si trovi nelle condizioni di legittimazione previste dall’art. 11 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380: «il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo per richiederlo… Il rilascio del permesso di costruire non comporta limitazione dei diritti dei terzi».

La misura di legalità ricavabile è che il Responsabile del procedimento sia tenuto sempre a verificare l’esistenza del titolo e, in mancanza di prova, a negare l’assenso edilizio, rammentando che la legittimazione ad aedificandum non resta circoscritta al solo proprietario dell’immobile, ma si estende anche ad ogni altro soggetto titolare di un diritto – non importa se reale o personale – che lo legittimi, nei confronti del proprietario dell’area e, di conseguenza, nei confronti dell’Autorità, ad eseguire le previste trasformazioni urbanistico – edilizie del suolo[10].

Il corollario di questo principio di diritto porta al dovere istruttorio di verifica il possesso della legittimazione a costruire quale presupposto indefettibile, la cui mancanza impedisce all’Amministrazione di procedere oltre nell’esame del progetto[11].

[1] Cons. Stato, sez. IV, 15 maggio 2009, n. 3029.

[2] T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 19 giugno 2015, n. 8518; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 3 maggio 2012, n. 2029.

[3] Cons. Stato, sez. VI, 27 marzo 2012, n. 1810.

[4] Cons. Stato, sez. VI, 17 maggio 2017, n. 2347.

[5] Cons. Stato, Ad. plen. 17 ottobre 2017, n. 9.

 [6] Cons. Stato, sez. VI, 26 gennaio 2015, n. 316.

[7] Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2011, n. 1770.

[8] Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2009, n. 5223; 7 settembre 2007, n. 4703; 2 ottobre 2002, n. 5165.

[9] Cons. Stato, sez. IV, 23 dicembre 2019, n.6394; 14 gennaio 2019, n. 310; sez. V, 8 novembre 2011, n. 5894.

[10] T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 22 settembre 2006, n. 8243.

[11] Vedi, un personale contributo, Permesso di costruire e titolo di proprietà, mauriziolucca.com, ottobre 2018.