La sez. Lavoro della Corte di Cassazione, con la sentenza 18 maggio 2020 n. 9085, interviene per delineare i criteri probatori capaci di giustificare la richiesta di risarcimento danni per mancata assunzione.

Alcuni partecipanti non vincitori ad una procedura concorsuale ricorrono contro una P.A. (Amministrazione regionale) per ottenere il risarcimento del danno che avrebbero subito in conseguenza delle condotte tenute dalla stessa, dopo l’annullamento da parte del giudice di prime cure della graduatoria, volte a non dare esecuzione alla sentenza del TAR così da mantenere a coloro che erano risultati vincitori i benefici loro derivanti da concorso annullato ed essere immessi nelle funzioni.

A fondamento del decisum, la Corte territoriale (rigettando il ricorso) ha ritenuto che la domanda volta ad ottenere il risarcimento del danno (rivolta al giudice ordinario) in misura corrispondente alle retribuzioni che i ricorrenti avrebbero potuto percepire, avrebbe richiesto la prova – non prodotta – che gli stessi conseguirebbero con sicurezza il risultato positivo: si trattava di dimostrare, secondo il diritto vivente, la perdita c.d. di chance, ovvero la dimostrazione concreta della possibilità che essi avrebbero superato il concorso.

In termini diversi, i ricorrenti chiedevano la tutela sotto il profilo del ristoro economico (ossia, il pagamento per equivalente) della situazione soggettiva della perdita di chance, cioè l’astratta possibilità di un esito favorevole della selezione, dovendo, quindi, dimostrare ex post la certezza dell’idoneità (rectius vittoria) della prova[1].

Tra i motivi si lamentava:

• il mancato esame nell’inerzia dell’Amministrazione dopo l’annullamento della procedura da parte del TAR, nel predisporre una nuova procedura, «utilizzando una parte di funzionari individuati dalla graduatorie illegittima che risultavano per tal via promossi senza concorso ed escludendo i ricorrenti dalla possibilità di partecipare al concorso di ottenere il posto e non considerando che, per sottrarsi all’adempimento della sentenza amministrativa, la Regione… avesse emanato due leggi regionali»;
• la mancata valutazione del dato statistico sulla probabilità di esito positivo per i concorrenti superiore alla metà, e ulteriori elementi istruttori non congruamente valutati, ovvero non ammessi (c.d. valutazione di un fatto decisivo).

Il giudice supremo, in prima analisi giuridica riferisce che l’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, resta estraneo ad una verifica della sufficienza e della razionalità della motivazione sulle quaestiones facti che implichi un raffronto tra le ragioni del decidere espresse nella sentenza impugnata e le risultanze del materiale probatorio sottoposto al vaglio del giudice di merito.

Nello specifico, i rilievi non vengono imputati al fatto storico ma alla valutazione di merito in ordine ai fatti esaminati in sentenza riferiti all’utilizzo della potestà normativa regionale, dalla quale, nella loro prospettazione, sarebbero illegittimamente stati stabilizzati gli altri lavoratori.

Più semplicemente, la “regolarizzazione” ope legis non può essere considerata un elemento idoneo da trattare per dare la dimostrazione del diritto all’assunzione, ovvero la pretesa di essere risultati vincitori in relazione ad un concorso non svolto, e, quindi, pretendere il risarcimento danni per la, seppure postuma, assunzione non avvenuta.

In definitiva, le assunzioni dei vincitori avvenute sulla base di un concorso annullato non può approdare al diritto al risarcimento del danno patrimoniale equivalente alle retribuzioni che gli attori, ove vincitori, avrebbero potuto percepire, poiché essi non sono stati in grado di fornire la prova che sarebbero risultati certamente vincitori.

Si tratta di una dimostrazione, con un giudizio prognostico, di un esito sicuro: solo con l’inserimento in una graduatoria approvata si può pretendere di conseguire il beneficio.

La perdita di chance non può scaturire in mancanza di prove, poiché mancano gli elementi atti a dimostrare, seppure in modo presuntivo, e sulla base di un calcolo delle probabilità, la possibilità che essi avrebbero avuto di vittoria del concorso, che non può derivare dal calcolo matematico tra numero dei concorrenti e i posti da assegnare, dovendo essere comparati titoli e requisiti posseduti dai candidati[2].

Inoltre, manca un giudizio su un quadro normativo asseritamente violato, non potendo la S.C. adempiere al proprio compito istituzionale di verificare il fondamento della denunziata violazione: servirebbero delle valutazioni di merito precluse in sede di legittimità.

La mancata assunzione (o la ritardata assunzione)[3] deve essere comprovata con un livello di attendibilità comparabile, non tanto su base aritmetica quanto su elementi valutativi, in esito a titoli e prove, e non su generiche probabilità statistiche.

Serve un nesso di causalità individuabile con un elevato grado di certezza, apparato probatorio capace di dimostrare l’illegittimità della condotta successiva all’atto annullato riconducibile all’Amministrazione silente, giustificando un esito che dovrebbe essere scontato nell’accertamento dell’idoneità al posto.

L’azione di condanna al risarcimento del danno non è solamente ancorata all’illegittimità di un atto dell’Amministrazione, dovendo fornire elementi inconfutabili nel senso della sussistenza di una condotta colposa da parte dell’Amministrazione (dovendo individuare l’entità dei pregiudizi di tipo patrimoniale e non patrimoniale che trovino causa nella condotta del datore di lavoro)[4] e della prova del risultato raggiunto (esito in graduatoria, cioè vincitore del concorso) in base all’allegazione di fatti o documenti rilevanti.

Questo è coerente con il caso di tardiva assunzione con retrodatazione giuridica dovuta a provvedimento illegittimo della P.A., non sussistendo il diritto del lavoratore al pagamento delle retribuzioni relative al periodo di mancato impiego, né può assumere rilevanza l’eventuale messa in mora volta ad ottenere la costituzione del rapporto, in quanto tali voci presuppongono l’avvenuto perfezionamento del rapporto di lavoro e la relativa azione ha natura contrattuale: il lavoratore può, invece, agire a titolo di responsabilità extracontrattuale, allegando quale danno ingiusto tutti i pregiudizi patrimoniali o non patrimoniali conseguenti alla violazione del diritto all’assunzione tempestiva[5].

Nel caso di nomina tardiva, per effetto di una sentenza che abbia inciso sulla graduatoria concorsuale, non viene infatti leso il diritto soggettivo all’inquadramento, con la stessa decorrenza degli altri vincitori del concorso, quanto piuttosto l’interesse legittimo al corretto svolgimento della procedura concorsuale che qualora avesse avuto un andamento regolare, non avrebbe comportato il ritardo o l’omissione nell’assunzione[6].

[1] Cfr. Cons. Stato, sez. V 2 novembre 2011, n. 5837 e 18 aprile 2012, n. 2256.

[2] Cass. civ., sez. lavoro, 14 gennaio 2016, n. 495.

[3] Cfr. Cass. civ., sez. III, ordinanza 13 aprile 2018, n. 9193

[4] T.A.R. Veneto, sez. II, 12 maggio 2010, n. 1941.

[5] Cass. civ., sez. lavoro, 5 giugno 2017, n. 13940.

[6] Cons. Stato, sez. IV, 8 ottobre 2018, n. 5762.