Il “diritto di accesso”, nella sua conformazione generale definita dell’articolo 22 della legge n. 241 del 1990, è “il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi”, subordinata ad un’istanza motivata (ex art. 25, comma 2, primo periodo) e ad “un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso” [1].

Pertanto, benché il “diritto” di accesso sia un’autonoma posizione giuridica soggettiva, il suo esercizio non è consentito per finalità di mero controllo della legalità dell’attività amministrativa (ex art. 24, comma 3): l’istanza di accesso deve essere sorretta da un interesse giuridicamente rilevante, inteso come un qualsiasi interesse che sia serio, effettivo, autonomo, non emulativo, non riducibile a mera curiosità e ricollegabile all’istante da uno specifico nesso [2].

Il “diritto di accesso civico ai dati e ai documenti” (ex art. 5 del D.Lgs. n. 33/2013), sul modello Freedom of information act (cd. F.O.I.A.), in funzione di controllo generalizzato da parte dell’opinione pubblica e di piena partecipazione alla realizzazione del principio “trasparenza” (right to know) [3], assolve l’esigenza di conoscere le modalità di utilizzo delle risorse pubbliche e, più in generale, l’attività della P.A. (anche in funzione di misura di contrasto e prevenzione della corruzione) [4], senza necessità di motivare la richiesta (full disclosure)[5], oltre ad una specifica legittimazione (l’esercizio del diritto di accesso civico non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente).

Appare subito evidente che l’accesso civico assume il connotato della piena libertà (di un diritto soggettivo al bene della vita) potendo “chiunque”, senza limiti oggettivi e soggettive (come in materia di accesso ambientale) [6] disporre del diritto, con piena legittimazione, costituendo un diritto pieno: la legittimazione all’accesso viene assicurata a fronte di un’istanza (con la quale si identifica l’ambito dell’accesso) [7], senza poter scrutinare la presenza di un titolo idoneo o di una motivazione [8].

Risulta di solare evidenza che l’accesso è strettamente connesso con l’imparzialità e la trasparenza della condotta pubblica, elementi necessari e valori primari dell’agire pubblico, in aderenza ai principi costituzionali di eguaglianza e buona amministrazione (ex artt. 3 e 97 Cost.), in un rapporto di collaborazione e fiducia tra P.A. e cittadino, dove l’esercizio della discrezionalità amministrativa deve sempre poter essere valutato nella sua aderenza con l’interesse pubblico, sia nell’attività organizzativa del potere che in quella eminentemente pratica del rilascio di un titolo e/o di un comportamento assunto.

In presenza del diritto di accesso è immanente il diritto all’estrazione del documento, non potendo pensare che la visione del documento sia disgiunta dalla sua fisicità (analogica, e sia pure nella visione digitale) [9]: con la pubblicazione all’albo pretorio on line viene, di conseguenza, assolto il diritto di accesso.

I due diritti, rispondono entrambi ad una funzione di “trasparenza”, si muovono su piani distinti, sovrapponibili in parte [10], rispondendo ad esigenze e presupposti diversi:

– il classico diritto di accesso si circoscrive all’interno di un determinato procedimento e segue le regole generali, ripartite tra un diritto di accesso partecipativo o endoprocedimentale (ex 10 della Legge n. 241/1990), sempre collegato ad un procedimenti definito, e un diritto accesso difensivo (ex art. 22 cit.) [11], a tutela della sfera giuridica personale incisa dall’agire (autoritativo) [12] pubblico;

– l’accesso civico, con lo scopo di visionare costantemente l’attività amministrativa sotto il profilo delle risorse impiegati e dell’attività svolta, intende perseguire un controllo generale degli apparati pubblici e degli organi elettivi nella loro concretezza operativa, con la conseguenza che l’accesso civico si esercita quando l’Amministrazione è inadempiente agli obblighi (normativi) di pubblicità non effettuando le dovute pubblicazioni (indicate nel D.Lgs. n. 33/2013) [13], avendo scrutinato in via preventiva dal legislatore l’esigenza di “rendere noto” il dato, il documento e l’informazione [14].

Ne discende che l’accesso va garantito qualora sia funzionale a qualunque forma di tutela, sia giudiziale che stragiudiziale, anche prima e indipendentemente dall’effettivo esercizio di un’azione giudiziale [15]; ovvero, per rispondere alle esigenze di “trasparenza” definite dalla disciplina complessiva dell’accesso.

Ne consegue che l’interesse all’accesso ai documenti deve essere valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso e, quindi, la legittimazione all’accesso non può essere valutata alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante [16].

Da tempo, infatti, la giurisprudenza ha sganciato la fondatezza della pretesa all’accesso dalla sussistenza di un preciso interesse legittimo o diritto soggettivo da tutelare [17] e dalla concreta possibilità dell’utilizzazione del provvedimento cui si chiede l’accesso in giudizio, ovvero dalla fondatezza della pretesa fatta valere nel giudizio principale: l’apprezzamento sull’utilità o meno della documentazione richiesta in ostensione non spetta all’Amministrazione destinataria dell’istanza ostensiva[18].

La sentenza n. 3631, pubblicata il 12 agosto 2016, della quarta sezione del Consiglio di Stato, interviene sul rapporto tra “diritto di accesso” e “diritto di cronaca” a fronte di una richiesta di un giornalista di poter acquisire dal Ministero dell’economia e delle finanze (rimasto silente) copia di “contratti in derivati”, in essere tra l’Italia e alcuni istituti di credito e banche.

La motivazione dell’istanza era collegata ad un’inchiesta giornalistica, rilevante (ad avviso della parte attorea) sotto il profilo dell’utilità sociale (della notizia, cd. pertinenza), dell’interesse pubblico all’informazione, dell’attualità (connotazione centrale e qualificante della professione giornalistica) [30], dell’assenza di una dichiarazione di riservatezza da parte della P.A., nel pieno esercizio del diritto di cronaca (ex art. 21 Cost., espressione della libertà di stampa e di manifestazione del pensiero).

Il ricorso in appello è avvenuto dopo una sentenza di primo grado (sfavorevole per il ricorrente) [31] con la quale, oltre alla condanna delle spese, si è statuito che:

1. a) la posizione di giornalista e l’interesse dei potenziali lettori ad una maggior informazione sui contratti in derivati non sono elementi sufficienti a fondare una legittimazione qualificata all’accesso;
2. b) l’effetto di tale divulgazione è pregiudizievole sulle attività in derivati, con svantaggio competitivo di Stato ed istituti nel mercato relativo.

Il punto, rimarcano i giudici di Palazzo Spada, riguarda non la ratio generale dell’accesso (che non è in discussione), ma l’utilizzabilità della documentazione richiesta – mediante le regole dell’articolo 22 e ss. della Legge n. 241/1990 – strumentali all’esercizio della professione giornalistica (l’obbligo del giudice di pronunciarsi sui motivi del ricorso).

In altra visuale, la domanda da porsi è se sia lecito esercitare il diritto di accesso (ex art. 22 della cit. legge), ossia se sia questo lo strumento giuridico assegnato dall’ordinamento per garantire “la propria libertà di informarsi per informare”, oppure se tale procedura possa invocarsi per finalità diverse rispetto a quelle testualmente indicate dalla legge: “una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso” (come nel caso in trattazione).

La questione centrale, infatti, è che l’essere titolare (legittimato) di una situazione giuridicamente tutelata non è sufficiente perché l’interesse possa considerarsi diretto, concreto e attuale, occorre dimostrare in concreto che gli atti cui si chiede di accedere siano in qualche modo collegati con la “situazione giuridica tutelabile” (“libertà di informarsi per informare”) e se la conoscenza di tali atti sia in grado di concorrere alla tutela della situazione giuridica enunciata: l’utilizzo dei documenti per finalità giornalistiche.

In sintesi, il nodo da sciogliere è la verifica della legittimazione dell’appellante all’uso della documentazione richiesta e, di conseguenza, ai rimedi che l’ordinamento appresta a garanzia di questo.

Invero, se il diritto di accesso è una situazione giuridica autonoma e strumentale rispetto ad una sottostante “situazione giuridicamente tutelata” (più restrittiva rispetto alla precedente edizione di “situazioni giuridicamente rilevanti”)[35], l’accesso non fornisce un’utilità finale, ma una utilità strumentale ad un’altra posizione giuridica, che a sua volta produce una utilità finale: quella di poter esercitare l’attività giornalistica d’inchiesta (costituzionalmente protetta).

Nella nozione di “situazione giuridicamente tutelata” sicuramente, oltre a rientrare diritti soggettivi, interessi legittimi ed interessi collettivi (come segnalato supra), progressivamente sono state fatte rientrare situazioni di aspettativa di diritto, atteso che la disciplina dell’accesso non condiziona l’esercizio del relativo diritto alla titolarità di una posizione giuridica tutelata in modo pieno, quale il diritto soggettivo del soggetto, essendo sufficiente il collegamento con una situazione giuridicamente riconosciuta dall’ordinamento anche in misura attenuata.

Il giornalista, sembra di comprendere, non gode di una posizione privilegiata in grado di differenziarsi rispetto alla titolarità di un interesse meritevole di tutela dall’ordinamento, nemmeno l’art. 21 della Costituzione consente di incardinare, nella richiesta delle fonti necessarie per garantire un’informazione completa e trasparente (alias svolgere l’attività giornalistica), un vero diritto strumentale all’esercizio di una funzione pubblica: la libertà di stampa.

Attraverso la libertà di stampa si garantisce l’informazione e si consolida la democrazia.

Alla manifestazione del pensiero sono strettamente legati i mezzi per la sua diffusione, assegnando alla stampa un funzione primaria a presidio di ogni tirannia (o dittatura che si voglia): il diritto di cronaca si assolve attraverso una stampa libera, capace di acquisire (verificare) le fonti per un’informazione vera, completa e obiettiva, soprattutto se tali fonti sono detenute da una Pubblica Amministrazione e non è prevista alcuna forma di segretezza e/o di divieto espresso di divulgazione.

Il diritto di libertà della stampa è manifestazione e conseguenza del diritto positivo di manifestare liberamente il proprio pensiero e la stampa, in questo contesto costituzionale, adempie aduna funzione pubblica, contribuendo a conservare le libertà civili e sociali, già di per sé titolo idoneo a legittimare la richiesta; diversamente opinando, l’interesse ad agire dovrebbe essere rivisto, non dovrebbe più essere considerato come una posizione autonoma rispetto al documento richiesto in ostensione.

L’appello viene respinto sulla base della non dimostrata sussistenza di una posizione legittimante, ai sensi e nei termini di cui alla Legge n. 241/1990.

Il diritto di accesso, ex art. 22 della Legge n. 241/1990, non è lo strumento idoneo per il giornalista (e per la sua testata) per acquisire le fonti di informazione presenti nella pubblica amministrazione.

Il diritto di “rendere conto” [55] è stato oggetto di apposito parere del Consiglio di Stato in relazione alle modifiche del D.Lgs. n. 33/2013[56], ove si affermavo che sin dai tempi della prima attuazione della Legge n. 241 del 1990, la “trasparenza” si presentava come un “valore-chiave”, capace di coniugare garanzie ed efficienza nello svolgimento dell’azione amministrativa.

La trasparenza, concetto allargato rispetto al diritto di accesso e non inclusivo, si coniuga con un esteso concetto di pubblicità, ove l’accesso totale ai dati, alle informazioni e ai documenti viene assolto con le pubblicazione on line nei siti istituzionali delle Amministrazioni (e di chi esercita una funzione pubblica), obbligando le stesse ad oneri aggiuntivi di pubblicità rispetto alle previsioni di legge (vedi, ultima versione del riscritto D.Lgs. n. 33/2013, a seguito del D.Lgs. n. 97/2016).

Garantire l’accesso ad un soggetto qualificato per ragioni di pubblico interesse, quale la gestione e l’utilizzo delle risorse pubbliche, imporrebbe una diversa lettura delle norme secondo il cd. diritto vivente, un’evoluzione incidente sulle tecniche decisorie, in una lettura costituzionalmente orientata.

Sostenere che attraverso il diritto di accesso non si può acquisire la documentazione, per effettuare un’indagine giornalistica, in quanto si verrebbe ad effettuare un controllo generalizzato sull’attività della pubblica amministrazione e non sussisterebbe l’interesse qualificato, appare quando mai controverso se il ruolo proprio del giornalista è quello di svolgere una funzione pubblica di informazione, completa, attendibile e certa: un cd. diritto civico che dovrebbe corrispondere al dovere della P.A. di porre a disposizione della collettività dei beni dei quali tutti possano godere indistintamente (rectius le informazioni), senza che possa frapporsi alcun ostacolo a tale diritto (succedaneo all’acquisizione delle fonti).

È insito nella funzione di informazione il diritto di accesso alle fonti, in considerazione della strumentalità della conoscenza rispetto alla divulgazione: sarebbe “contraria ai principi fondamentali dell’ordinamento giuridico, oltre che al comune buon senso, la pretesa di equiparare la posizione della testata giornalistica, per quanto attiene il diritto all’accesso, al quisque de populo e negarle, di conseguenza, la titolarità di una posizione differenziata e qualificata alla conoscenza di atti – non riservati – che possano interessare i propri lettori”[58].

Fondamentale sarebbe rileggere il quadro d’insieme, proprio alla luce della società dell’informazione, e considerare, senza alcuna esitazione, il giornalista un soggetto qualificato che acquisisce le fonti non solo perché è titolare di un interesse diretto, concreto e attuale, ma perché l’autonomia dell’interesse sotteso è collegato all’esercizio di una determinata attività (quella giornalistica) di – prevalente – pubblico interesse che può esistere in quando espressione di una libertà di essere informati, coincidente con il diritto di accesso, avente medesima copertura e inquadramento costituzionale, ex art. 21 Cost., con il diritto pieno (il bene della vita) di consultare le fonti pubbliche.

(Estratto, Trasparenza informativa, diritto di accesso e diritto di cronaca (note a margine di Cons. Stato, sez. IV, sentenza 12 agosto 2016, n. 3631), LexItalia, 18 agosto 2016, n.8).

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