La quinta sez. del Consiglio di Stato, con la sentenza 21 agosto 2020 n. 5167 (estensore Fantini) declara la piena legittimità del diniego opposto ad una actio ad exhibendum all’offerta tecnica in mancanza di un requisito, di stretta necessità, manifestato dal concorrente alla procedura di scelta del contraente.

È noto che il comma 5, lettera a) dell’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 prevede dei limiti all’accesso «alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali», mentre al comma 6 del cit. articolo ammette «l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto» rilevando che l’accesso agli atti di gara, delle procedure di appalto, non è pacificamente sempre integrale a fronte della deduzione di esigenze di difesa, essendo sempre necessario, nel bilanciamento – tra il diritto alla tutela dei segreti industriali e commerciali ed il diritto all’esercizio del c.d. “accesso difensivo” – l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate[1].La prefata norma esige, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità o essenzialità da riguardarsi, restrittivamente, in termini di “stretta indispensabilità” di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio.

Nell’ambito di siffatto scrutinio, onde acconsentire all’accesso difensivo in presenza di segreto (tecnico, commerciale, industriale) il RUP dovrà operare un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta ed, in conseguenza, il necessario preliminare espletamento della c.d. “prova di resistenza” nei confronti dell’offerta[2], allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa richiedente (ricorrente), quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso: un dovere istruttorio rafforzato in funzione dei contrapposti interessi[3].

La questione riguardava un accesso denegato riferito ad una procedura di gara informale, per rispondere all’esigenza di «tutela e difesa dei propri interessi e diritti in sede giurisdizionale nella qualità di operatore economico partecipante alla gara».

L’Amministrazione, valutata l’opposizione dell’interessato, in ragione della natura sensibile (sotto il profilo industriale e commerciale) dei dati contenuti nella propria offerta tecnica, confermava il parziale diniego opposto (già in una prima fase della gara).

La sentenza appellata accoglieva il ricorso nell’assunto che l’interesse difensivo debba essere valutato in astratto e comunque in senso ampio e comprensivo di qualsivoglia mezzo di tutela (tra cui l’azione risarcitoria), deducendo che le necessità difensive poste a fondamento dell’istanza di accesso escludono in ogni caso l’operatività del limite previsto dall’art. 53, comma 5, lett. a), del predetto d.lgs. n. 50 del 2016.

Il giudice di seconde cure si sofferma, dunque, sulla legittimità (o meno) del diniego all’ostensione documentale dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria opposto dall’Amministrazione all’istanza del concorrente qualificatosi secondo nella procedura.

L’appellante deduce:

• la mancata dimostrazione dell’“interesse difensivo” agli atti di gara invocato dal secondo in graduatoria;
• l’omessa indicazione del concreto mezzo di tutela che l’operatore economico avrebbe inteso attivare a valle dell’accesso all’offerta tecnica a fronte di un totale disinteresse alla contestazione delle risultanze della procedura e ad un’assolutamente generica affermazione di esigenza di tutela e difesa dei propri interessi in sede giurisdizionale.

In effetti, tali circostanze escludono un interesse qualificato se non finalizzato ad uno scopo diverso rispetto alle esigenze difensive, come si intravede nei rilievi di rito e di merito dell’appellante: la domanda di accesso appare ivi finalizzata, non tanto ad acquisire elementi per la migliore difesa in giudizio, quanto piuttosto a carpire segreti commerciali del concorrente[4].

Il ricorso risulta fondato sotto i seguenti profili:

• la lettura coordinata della norma cit. dimostra la voluntas legis di escludere dall’ostensibilità propria degli atti di gara quella parte dell’offerta od anche delle giustificazioni dell’anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali od in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how);
• in ragione di una proiezione alla concorrenza e alla sua tutela, l’accesso all’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale non può essere ammesso se non dimostrata puntualmente l’esigenza, proprio perché l’accesso a queste informazioni “speciali” concorre a definire e qualificare la competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza[5];
• il limite all’ostensibilità è subordinato all’espressa “manifestazione di interesse” da parte dell’impresa resistente (opponente) alla quale incombe l’onere dell’allegazione di motivata e comprovata dichiarazione, mediante la quale sia dimostrata l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia (nel caso di specie, è presente l’opposizione alla richiesta di accesso);
• la causa di esclusione dall’accesso viene meno allorché il concorrente dimostri che l’ostensione documentale è finalizzata alla difesa in giudizio dei propri interessi, in relazione alla procedura di affidamento del contratto;
• l’accesso, secondo il Codice dei contratti, è correlato alla sola esigenza di difesa in giudizio, previsione più restrittiva di quella, con portata generale, dell’art. 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990, che consente un ventaglio più ampio di possibilità di accesso correlate alla dimostrazione che la conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici, in una proiezione non necessariamente processuale.

Applicando tali coordinate ermeneutiche al caso di specie, si giunge a definire che tale genere di accesso riguardo ad informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, deve essere sostenuto da una istanza che dimostri nel “concreto” non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la necessità effettiva, da intendersi in termini di “stretta indispensabilità”, di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio[6], atteso che nel quadro del bilanciamento – tra il diritto alla tutela dei segreti industriali ed il diritto all’esercizio del c.d. accesso difensivo – risulta necessario l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate.

Il precipitato indispensabile dispone che l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo il consueto criterio di riparto dell’onere della prova (va verificato in concreto)[7], su chi agisce[8]: tale interesse difensivo non è stato dimostrato da parte del soggetto che ha presentato l’istanza ostensiva, giustificando ex se il diniego da parte dell’Amministrazione.

Ne deriva che in tema di c.d. accesso difensivo il rapporto di “strumentalità” tra la documentazione di gara richiesta e l’interesse legittimo, che il soggetto richiedente l’accesso intende tutelare, deve essere inteso in senso “restrittivo”, al punto da consentire una pregnante valutazione, da parte dell’Amministrazione o del Giudice, in ordine alla possibilità o meno di accoglimento della domanda sostanziale eventualmente proponibile dall’istante all’esito dell’accesso agli atti.

[1] Cons. Stato, sez. V, 1 luglio 2020, n. 4220.

[2] Se è vero che nel Codice dei contratti pubblici la tutela del segreto tecnico o commerciale è esclusa in presenza del diritto alla tutela giurisdizionale; tuttavia si impone l’effettuazione di un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta: una sorta di prova di resistenza, Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2019, n. 7743.

[3] T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 11 giugno 2020, n. 653.

[4] T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 21 maggio 2020, n. 883.

[5] Cons. Stato, V, 7 gennaio 2020, n. 64.

[6] Cons. Stato, sez. V, ord. 27 marzo 2020, n. 2150.

[7] Cons. Stato, sez. V, 30 luglio 2020, n. 5856.

[8] Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1451.