La sez. controllo regionale della Corte dei Conti Lombardia, con la deliberazione n. 8 della camera di Consiglio del giorno 29 gennaio 2019, interviene per ribadire un principio generale della contrattualista pubblica, prima in chiave “contabilitistica” (alias, risparmio di spesa) poi in visione comunitaria di apertura al mercato della concorrenza, la vendita o cessione di quote societarie avviene mediante una procedura di evidenza pubblica[1].

L’art. 10 «Alienazione di partecipazioni sociali» del D.Lgs. n. 175/2016 (TUSP) prevede per la validità delle operazioni di cessione che «gli atti deliberativi aventi ad oggetto l’alienazione o la costituzione di vincoli su partecipazioni sociali delle amministrazioni pubbliche» sono adottati dal Consiglio comunale (in ambito comunale), imponendo, al secondo comma, che «l’alienazione delle partecipazioni è effettuata nel rispetto dei princìpi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione. In casi eccezionali, a seguito di deliberazione motivata dell’organo competente…, che dà analiticamente atto della convenienza economica dell’operazione, con particolare riferimento alla congruità del prezzo di vendita, l’alienazione può essere effettuata mediante negoziazione diretta con un singolo acquirente… fatto salvo il diritto di prelazione dei soci eventualmente previsto dalla legge o dallo statuto».

Risulta evidente che il sistema prioritario (nella sua gerarchia di possibilità) è il ricorso al mercato (al miglior offerente) con procedura aperta, relegando (cioè, in secondo piano o residuale) – ad ipotesi speciali (che costituisce una eccezione alla regola) e a particolari condizioni – con motivazione rafforzata la negoziazione diretta; negoziazione che deve rendere conto – sotto il profilo della convenienza economica – il mancato ricorso alla procedura di gara, non potendo giustificare un’alienazione da valutazioni di opportunità o convenienza politica: si tratta, a ben vedere, di accertare sotto il profilo tecnico, con l’ausilio del collegio dei revisori dei conti (ex lettera c), comma 1 dell’art. 239 del D.Lgs. n. 267/2000), delle condizioni di deroga dimostrandone l’effettiva e concreta utilità (sotto il profilo istruttorio).

La Corte dei Conti, evidenzia in chiave sistematica, che la norma di riferimento si inserisce nell’ambito di una disciplina volta a presidiare la tutela della concorrenza per il mercato e la logica della concorsualità, richiamando espressamente i principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione, riflessi diretti dell’art. 1 del cit. D.Lgs. n. 175/2016, sicuramente sull’esigenza di razionalizzare e ridurre la (centri di) spesa pubblica ma anche la tutela e la promozione della concorrenza e del mercato.

Il D.Lgs. n. 175 è stato ispirato dall’esigenza di concentrare in un Testo Unico delle società pubbliche la disciplina frastagliata delle “partecipate” (con l’applicazione diretta delle norme civilistiche e le norme generali del diritto privato per le parti escluse dal cit. TUSP), anche se lo sfondo orientativo era quello di razionalizzare/ridurre la moltitudine di società di servizi (meno prosaicamente, di c.d.a. o di centri di potere)[2], il tutto in chiave di spending review, con un recupero di efficienza (e qualità) nella gestione delle società pubbliche (ex art. 18 della Legge n. 124/2015).

Nella relazione illustrativa del Governo, sullo schema del decreto legislativo recante Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, si poteva leggere che «la scelta di orientare l’intervento normativo verso l’obiettivo della semplificazione delle regole vigenti in materia, attraverso il riordino delle disposizioni nazionali e  la creazione di una disciplina generale organica, è sintomatica della centralità che il Parlamento ha inteso riconoscere all’intero settore delle società partecipate, quale ambito ottimale per la promozione del processo di efficiente riorganizzazione dell’amministrazione dello Stato».

Il quadro di riferimento e il dato letterale porta, da subito, a dichiarare che la regola generale per l’alienazione delle partecipazioni sociali è quella del ricorso a procedure di tipo selettivo, relegando ai soli casi di eccezionalità, previsti dalla seconda parte del comma 2 dell’articolo 10, le ipotesi di mancato ricorso a tali procedure.

Segue un inciso esplicito, quando la Corte afferma che la disciplina dell’art. 10, pur non facendo esplicito riferimento a procedure ad evidenza pubblica, richiama i principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione: principi immanenti del nostro ordinamento giuridico e dei principi fondamentali del Trattato a tutela della concorrenza e della par condicio, che di tali procedure costituiscono diretto precipitato.

Il principio generale e cogente relativo al confronto competitivo «non può ritenersi limitato al solo momento della costituzione di una società mista, ma deve ritenersi altresì esteso alle ipotesi in cui venga in rilievo l’alienazione di partecipazioni sociali detenute da un’amministrazione pubblica… (posto che) l’obbligo di rispettare la regola dell’evidenza pubblica per l’alienazione delle quote sociali detenute da una società mista risponde ad un principio di ordine pubblico economico (anche di matrice comunitaria) presiedendo al rispetto degli altrettanto generali principi di concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione fra i potenziali concorrenti»[3].

La cit. giurisprudenza dei giudici di Palazzo Spada, osserva al riguardo che la cessione da parte di un’Amministrazione pubblica di una partecipazione in una società partecipata da altri soggetti privati deve necessariamente avvenire tramite l’espletamento di procedure ad evidenza pubblica, procedure che resterebbero precluse laddove si consentisse l’operatività della clausola di prelazione (qualora non prevista nella formula attuale di legge); clausola ritenuta contrastare con i cit. principi generali di ordine pubblico economico che postulano la messa a gara delle partecipazioni nell’ambito di società miste deputate (inter alia) alla prestazione di servizi.

Va anche aggiunto che, al di là del nomen iuris che si utilizza (vendita, alienazione, cessione), tutte le volte in cui si intende immettere nel sistema una occasione di guadagno, occorrerà procedere attraverso una procedura selettiva, ispirata ai criteri di imparzialità, non discriminazione e trasparenza: l’ambito di operatività riguarda sia le partecipazioni dirette sia quelle indirette, stante il generico utilizzo del termine “partecipazioni”, senza alcuna specifica espressa esclusione da parte del Legislatore di una delle due tipologie.

Si potrebbe osservare che tali regole di evidenza pubblica sono praticabili anche nel caso di fusione (anche per incorporazione) tra società pubbliche, quando i soci di riferimento non coincidano.

A sostegno di questo ulteriore aspetto (in verità non trattato nel parere, ma equiparabile per sostanza), si annota che l’operatività dell’articolo 10 del D.Lgs. n. 175/2016, inoltre, non pare limitata alla fattispecie di cui all’articolo 24 «Revisione straordinaria delle partecipazioni» del cit. D.Lgs. n. 175, avendo l’articolo 10 una portata generale ed essendo applicabile ogni qual volta ricorrono le condizioni ivi indicate (viene, inoltre, richiamato il comma 5 bis inserito dall’art. 1, comma 723, della Legge 30 dicembre 2018, n. 145, a decorrere dal 1° gennaio 2019).

Ne consegue che qualora si renda obbligatoria (o facoltativa) la razionalizzazione delle quote (c.d. dismissione, anche periodica ex art. 20 TUSP) la decisione di alienare le proprie partecipazioni resta ontologicamente connessa all’analisi dell’assetto complessivo delle partecipazioni detenute, da gestire “in maniera efficiente”, avendo come prioritario il ricorso al mercato[4].

Infatti, le ipotesi in cui è ammessa l’alienazione delle partecipazioni mediante negoziazione diretta con un singolo acquirente sono “confinate” a casi eccezionali, collegati ad una convenienza economica dell’operazione, di cui nella delibera si dovrà dare analiticamente atto.

La cessione diretta, che costituisce una deroga all’evidenza pubblica, dovrà essere motivata puntualmente sotto il profilo tecnico ed economico, oltre alla dimostrazione di una evidente chiusura del mercato (senza competitor), si dovrà, secondo la Corte:

• motivare, ex 3 della Legge n. 241/1990, in merito alla convenienza economica dell’operazione tale da giustificare il ricorso ad un’alienazione mediante negoziazione diretta con un singolo acquirente;
• dettagliare “analiticamente” mediante approfondite, congrue e comprovate valutazioni in ordine alla situazione economica e patrimoniale della società (supportata da idonea documentazione), anche in chiave prospettica e di vantaggiosità per la comunità di riferimento in termini di resa del servizio;
• tenere in debito conto il contesto economico, sociale e territoriale in cui si opera;
• dimostrare l’interesse pubblico che si andrà a perseguire mediante l’operazione di alienazione;
• evidenziare, specie laddove lo stesso sia quello di risanamento delle risorse pubbliche, i dati e le informazioni di bilancio utili allo scopo.

A conclusione viene rivolto un invito a non incorrere nell’errore di fornire «inadeguate le mere ripetizioni del dato legale, attesa la natura apodittica di siffatte pseudo-motivazioni, mentre si può considerare assolto l’obbligo motivazionale anche laddove la motivazione sia sintetica, purché idonea a disvelare l’iter logico, fattuale e procedimentale atto a inquadrare la fattispecie nell’ipotesi astratta presa in considerazione dalla disciplina legislativa… e a giustificare, con riferimento a dati di fatto e di diritto, il ricorso ad una negoziazione diretta con un singolo acquirente».

I plessi normativi richiamati nell’art. 10 del D.Lgs. n. 175/2016, dalla Deliberazione n. 8/2019 della sez. regionale controllo della Corte dei Conti Lombardia, postulano la fase pubblicistica antecedente all’alienazione e alla selezione dell’acquirente mediante un provvedimento dell’organo consiliare che ne distingua l’interesse pubblico (onere motivazionale analitico), applicandosi al contratto che ne consegue la disciplina di diritto comune, relativa al tipo societario, ricorrendo all’evidenza pubblica come regola – principio, potendo negoziare direttamente solo in casi eccezionali.

La questione trattata non aggiunge nulla di nuovo sulla stratificazione giurisprudenziale che esige l’evidenza pubblica in caso di alienazioni[5], pena la responsabilità erariale: l’assenza di gara pubblica ha comportato «la responsabilità erariale di alcuni amministratori (Giunta comunale, coloro che emisero i pareri di regolarità tecnico – finanziaria, Collegio dei revisori) che hanno effettuato una cessione di quote societarie, in assenza di un valido titolo che manifestasse l’intento pubblico di agire (secondo diritto), vanificato da una “vendita” oltremodo libera senza la mediazione di una procedura concorsuale – concorrenziale: una trattativa diretta (fiduciaria) omissiva dei principi basilari in materia di contabilità pubblica che prevedono procedure aperte per acquisire maggiori entrate (ex art. 3 del R.D. n.2440/1923 per i contratti attivi), ma soprattutto per rispettare i criteri di pubblicità e trasparenza, cardini dell’imparzialità e buon andamento della p.a., attribuendo la manifestazione legittimante della volontà decisionale agli organi rappresentativi del Comune»[6].

Esiste, quindi, un vincolo di scopo che non può alterare il principio di legalità che impone alla P.A. di perseguire l’interesse pubblico, che è quello poi che giustifica la decisione di partecipare o costituire o alienare una società (per esigenze di razionalizzazione o per doveri normativi) con trasparenza, dovendo sempre assicurare la pubblicità, corollario dell’evidenza pubblica che si atteggia a principio guida dell’intera azione amministrativa, derogabile in casi limitati e con una motivazione istruttoria analitica (meno per l’opportunità politica, anche – se a volte – tutto viene sfumato dalla convenienza di superiori esigenze o interessi di integrazione territoriale, socio – economica, di area).

[1] Vedi, sulla procedura di vendita, Corte Conti, sez. controllo Lombardia, Deliberazione n. 20 novembre 2013, n. 494/PAR, dove si rimanda alla legge di contabilità e al relativo regolamento la disciplina da applicare (ex R.D. n. 2440/1923 e R.D. n. 827/1924). Il principio generale contenuto nell’articolo 3, del R.D. n. 2440/1923 è posto a garanzia del maggior vantaggio per l’Amministrazione, e degli stessi diritti di accesso dei privati alle commesse ed ai beni pubblici, li assoggetta indistintamente alle regole di selezione del contraente sia i contratti che determinino spesa a carico dell’erario, sia quelli dai quali derivino entrate, Cons. Stato, sez. VI, 4 aprile 2007, n. 1523.

[2] BUSANI, Raccomandazione per evitare poltrone inutili, Il Sole 24 Ore, n. 315, 16 novembre 2016, pag. 55, dove si evidenzia che la legge di riforma delle società a partecipazione pubblica (ex D.Lgs. n. 175/2016) dedica una parte importante del suo testo agli amministratori.

[3] Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2016, n. 4140.

[4] Le valutazioni sulle quote di partecipazione sono correlate anche alle scelte effettuate dalle partecipate, proprio per l’ingente impatto che possono produrre sulle finanze e sul patrimonio dell’Ente socio, in maniera più o meno rilevante a seconda dell’entità della quota di capitale sociale posseduto, poiché possono indurre pregiudizi per il proprio equilibrio finanziario e patrimoniale a fronte di perdite accertate, Corte Conti, sez. controllo Veneto, Deliberazione 19 marzo 2015, n. 185.

[5] Cfr. Corte Conti, sez. controllo Veneto, parere n. 230 del 15 novembre 2010, annotavo, a commento del parere, che «la sezione anticipa il tema… che, sul piano generale, il dovere di seguire le procedure concorsuali pubbliche discende direttamente dalle norme e dai principi desumibili dalla normativa vigente che impone, per ogni attività contrattuale della P.A., il principio dell’evidenza pubblica, immanente nell’ordinamento (nazionale e comunitario)… l’attività contrattuale della pubblica amministrazione è retta, salvo i casi specificamente esclusi, dalle regole dell’evidenza pubblica, con le connesse forme obbligatorie di pubblicità», rinvio personale, Procedure concorsuali e cessione di partecipazione societarie (considerazioni a margine del parere n. 230 del 15 novembre 2010 della sezione regionale di controllo per il Veneto della Corte dei Conti), LexItalia.it, 2011, n. 1.

[6] Il rinvio ad un personale contributo, Cessione impropria di quote societarie e responsabilità erariale: profili applicativi con la legge del procedimento amministrativo (nota a margine della sentenza n. 1375 del 31 ottobre 2005 della sezione giurisdizionale Corte dei Conti del Veneto, confermata in Appello con la sentenza n. 518/2009 dalla prima sezione giurisdizionale centrale), LexItalia.it, dicembre 2009.